Le Conseil constitutionnel a censuré l’un des textes qui prévoyait un régime dérogatoire des gardes à vue pour certains infractions, dont les activités terroristes. Il concernait précisément le choix de l’avocat. Depuis la loi du 14 avril 2011, le gardé à vue suspecté d’avoir commis ces infractions pouvait voir le choix de son défenseur restreint à “une liste d’avocats habilités”, établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur proposition de chaque ordre. Le bâtonnier suggérait un nom au juge des libertés et de la détention qui validait.

Vendredi 17 février, les sages se sont prononcés contre cette disposition législative. Ils avaient été saisis sur une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par l’ordre des avocats au barreau de Bastia. “C’est une excellente décision” se réjouit Yassine Yakouti, avocat familier des affaires terroristes. Il poursuit :

La liberté de choisir son avocat est fondamentale dans une démocratie. Cette disposition la réduisait, mais le Conseil constitutionnel vient la renforcer.

La censure de ce régime dérogatoire est pourtant motivée par “de mauvaises raisons”, selon Pierre de Combles de Nayves, avocat parisien qui a traité plusieurs affaires dans cette matière. Le Conseil constitutionnel ne s’en prend pas à la disposition sur le fond. En somme, écrivent les sages, “il incombe au législateur de définir les conditions et les modalités selon lesquelles une telle atteinte aux conditions d’exercice des droits de la défense peut être mise en œuvre”. Le principe dérogatoire n’est pas remis en cause, mais son application était trop floue.

Matthieu de Vallois, avocat et secrétaire de la conférence des avocats du barreaux de Paris, interprète cette absence de précisions comme une volonté délibérée de la part des législateurs. “Les députés attendaient sans doute que le décret d’application les précise, ce qu’il n’a pas fait” explique-t-il. Le législateur devra donc revoir sa copie.

Suspicion généralisée

Sur le fond, les sages ont réaffirmé les principes qui présidaient à cette disposition. Yassine Yakouti rappelle que ce régime était lié au caractère exigeant des infractions ciblées :

En matière d’infractions terroristes et de délits financiers, les avocats doivent être préparés. Ce sont souvent des affaires complexes.

Côté face de la pièce, un principe de spécialité. Côté pile, ajoute-t-il, un climat de suspicion à l’égard des avocats. La décision d’établir une liste d’avocats repose sur “la nécessité d’entourer, [en matière terroriste], le secret de l’enquête de garanties particulières (…) afin de ne pas compromettre la recherche des auteurs [des faits] ou de garantir la sécurité des personnes” écrit le Conseil constitutionnel. Sous-entendu, certains avocats seraient les complices des gardés à vue, ce que décrie Pierre de Combles de Nayves :

Si certains avocats ne respectent pas les règles de déontologie, il faut les sanctionner individuellement et non adapter les textes aux mauvaises pratiques.

Yassine Yakouti lui emboite le pas : “Le non-respect par certains ne peut justifier l’élaboration d’une règle spéciale qui s’applique à tous”.

A l’origine de cette disposition dérogatoire planerait le spectre de l’ETA. L’organisation indépendantiste basque compterait dans ses rangs des juristes et avocats, jugés complices des Ettarak arrêtés. La liste d’avocats entendait assainir cette relation, consanguine pour les autorités, entre hommes de droit et mis en cause.

La tradition de la conférence

Elle mettait aussi fin à une tradition en matière de désignation des avocats dans les affaires criminelles. Lorsque les gardés à vue ne désignaient pas un avocat, les commis d’office étaient les membres de la conférence des avocats du barreau de Paris. Bicentenaire, l’institution rassemble de jeunes diplômés qui se sont illustrés par leur maîtrise de l’art oratoire. Pierre de Combles de Nayves et Yassine Yakouti, anciens secrétaires, ont tous deux reçu des affaires par ce biais.

“Depuis le début du XXe siècle, les avocats commis d’office dans des dossiers criminels appartiennent traditionnellement à la conférence” précise Matthieu de Vallois. Le dixième secrétaire a la responsabilité de distribuer les dossiers au sein de la conférence. Considérés comme d’excellents plaideurs, les secrétaires de la conférence héritent donc de ces affaires exigeantes :

Les secrétaires de la conférence se sont illustrés par leur aptitude à convaincre, et non par leur connaissance du droit que tout le monde maîtrise à ce stade. C’est la capacité de conviction qui explique cette tradition en matière criminelle.

La dérogation dans le mode de désignation d’un avocat n’est qu’une brique dans le mur de la justice antiterroriste en France. La garde à vue peut durer jusqu’à 144 heures. L’assistance d’un avocat n’est possible qu’après 72 heures.

Dès lundi soir, vers 18h30, une militante présente sur place a vu débarquer 30 à 40 gendarmes munis de boucliers : « nous étions en rond au milieu du terrain de foot et ils ont commencé à nous courser, rapporte-t-elle. Au bout d’un moment, tout le monde s’est lassé et ils ont lancé : « de toute façon, on vous sortira demain matin ». » A l’ouverture de leur duvet, les anti-gaz de schiste ont pu constater que les gendarmes avaient tenu parole.

Un tag « Sarko dégage » à la bombe de chantier

Plus nombreux et munis de protections anti-émeutes, les gendarmes, présents à sept heures et demi le mardi 5 au matin, ont formé un cordon avant de menotter puis d’emmener un premier militant, bientôt suivi par les autres. Selon un témoignage recueilli par un confrère du Monde.fr, au signal d’hommes en costume-cravate, « probablement du service de sécurité de la présidence ». Tous sont embarqués plus de trois heures avant l’heure prévue de l’atterrissage de Nicolas Sarkozy sur la pelouse communale.

Les militants se voient alors signifier le motif de leur garde à vue : « dégradation de bien public en réunion ». Au matin, en effet, des tags rose brillant « Sarko dégage » étaient apparus sur les vestiaires du stade (voir la photo ci-dessus). Parmi la quinzaine de manifestants, aucun n’avait amené de bombe de peinture, ni n’avait sur lui de traces du “barbouillage”. Celle ayant servi à confectionner les messages d’accueil du président de la République avait été retrouvée au pied du muret puis était passée entre les mains des gendarmes présents sur place sans autre précaution, selon les militants.

Transférés à la gendarmerie d’Anduze, les activistes sont contraints d’attendre dehors, les locaux ne disposant que de deux cellules largement insuffisantes pour accueillir le petit cortège. Alerté par une des prévenus, José Bové contacte la conseillère générale du canton, Geneviève Blanc qui renonce alors à l’invitation du chef de l’État à Alès pour faire un tour à Anduze.

Le gendarme qui les gardait ne faisait pas partie de ceux qui les avaient interpelés. Nous avons contacté le barreau de Nîmes pour demander des avocats pour assister aux interrogatoires. Une seule avocate a pu se libérer, en plus du conseil dépêché par la Ligue des Droits de l’Homme du Gard, les autres étant retenu par le bouclage policier de la ville d’Alès.

Ce n’est que vers midi et demi, à l’heure où Nicolas Sarkozy prend la parole à Alès pour vanter « l’esprit de résistance » des Cévennes qu’arrive le premier des deux avocats : deux prévenus seulement sont interrogés en présence d’un conseil, les autres ayant déjà répondu aux questions des gendarmes.

A quatorze heures, tout le monde est relâché et « pas inquiété » selon les gendarmes. Contacté par OWNI, la mairie de Mialet confirme avoir été prévenue de mesures exceptionnelles mises en place pour la venue de Nicolas Sarkozy mais renvoie à la préfecture pour son organisation. « Dispositif classique », nous répond-on à Nîmes, sans souhaiter donner plus de précision.

De son côté, la conseillère générale Geneviève Blanc n’a guère eu plus de détails sur la procédure, malgré un appel au substitut du procureur : « il y a eu beaucoup de discussions dans la matinée pour qualifier les faits », nous a-t-elle confié. Des débats qui auront en tout cas duré juste assez longtemps pour permettre au président de la République de se réclamer du « courage » des Cévenoles sans être dérangé par leurs inquiétudes.

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Les illustrations ont été envoyées par des militants sur place.

Pendant des années, au cours de la garde à vue, les intéressés ne pouvaient rencontrer un avocat que pendant quelques dizaines de minutes, et cet avocat ne pouvait rien faire de plus. Il ne pouvait notamment pas assister aux auditions du gardé à vue par les enquêteurs. Puis la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a rappelé que le droit d’être assisté à tout moment d’un avocat s’applique dès qu’une personne est privée de liberté et auditionnée par la police (lire ici), puis le conseil constitutionnel a considéré nos règles comme non conformes à la constitution, en donnant jusqu’en juillet 2011 au législateur pour changer la loi sur la garde à vue, sans conséquences sur les procédures en cours pendant la période intermédiaire. Puis la chambre criminelle de la cour de cassation a dit que les gardes à vue sans avocat sont irrégulières mais en reportant la date des premières annulations au même mois de juillet 2011. Suite à quoi l’assemblée plénière de la cour de cassation a dit l’inverse, et donc que même les gardes à vue passées doivent être annulées en cas d’irrégularité. Finalement, la nouvelle loi (texte ici) est entrée en vigueur le premier juin 2011.

Magistrats et policiers ont donc modifié à toute vitesse le cadre juridique et les pratiques. Ouf.

On pouvait espérer que le très vif débat qui avait eu lieu pendant des mois s’apaise enfin et que le nouveau régime juridique se mette tranquillement en place. Et pouvoir respirer un peu. Mais c’était sans compter sur la pugnacité de certains avocats qui, sitôt un chantier terminé, en ont ouvert un autre. C’est donc reparti pour un tour.

Les avocats n’ont pas accès à toutes les pièces du dossier

La nouvelle problématique est en résumé la suivante : Toute personne gardée à vue peut dorénavant demander l’assistance d’un avocat à n’importe quel moment, et l’avocat peut, outre un entretien en tête à tête avec l’intéressé, prendre connaissance du procès verbal de placement en garde à vue, assister aux interrogatoires, et poser des questions et faire des observations à la fin de ceux-ci.

Ce que ne permet pas la nouvelle loi, et c’est là tout le nouveau problème, c’est que les avocats prennent connaissance des autres pièces du dossier déjà réunies par les enquêteurs.

Et là il y a véritablement matière à débat, deux scénarios (pour faire simple) étant envisageables. Nous les aborderons en prenant un exemple concret. Nous supposerons que 2 personnes soient soupçonnées d’un braquage (vol avec arme), et que dans les locaux de police elles soient auditionnées l’une après l’autre.

1^er scénario : pas d’accès de l’avocat au dossier

Le premier gardé à vue interrogé conteste avoir participé au braquage. Si l’un des policiers a l’impression que le second gardé à vue qu’il interroge est peu sûr de lui et semble prêt à parler, et s’il a le sentiment qu’il suffirait de peu de choses pour qu’il reconnaisse, il peut être tenté de lui dire, y compris en présence d’un avocat : « Bon, vous me dites que ce n’est pas vous, je veux bien, mais tout à l’heure nous avons interrogé votre copain qui a reconnu les faits et a confirmé que vous étiez avec lui ». Et supposons que le deuxième gardé à vue dise à ce moment là : « Bon d’accord, puisqu’il le dit, c’est vrai, j’ai bien participé à ce braquage avec lui ». Le policier inscrit alors dans le procès verbal cette dernière phrase. C’est un aveu, qui ultérieurement devra être complété par d’autres preuves, mais qui dans une procédure pénale n’est pas sans effet.

Le policier, même s’il a dit quelque chose de mensonger, n’a utilisé aucune violence ni physique ni psychologique. Il n’a aucunement malmené le gardé à vue, assisté rappelons le de son avocat. Il a seulement utilisé un petit truc, pas vraiment méchant, qui a eu pour conséquence que l’auteur d’un braquage a reconnu sa participation. Si c’est la vérité, elle a émergé d’un interrogatoire qui a été conduit sans pression malsaine contre l’intéressé, sinon l’avocat aurait aussitôt réagi et exigé une mention au dossier. Et l’on peut penser que, rassuré par la présence de son avocat, si le second gardé à vue est innocent il sait que le policier ment et il n’a aucune raison d’admettre sa participation. Cela d’autant plus que, comme cela est dorénavant inscrit dans la loi, aucune condamnation ne peut reposer sur les seuls aveux de la personne poursuivie.

2^ème scénario : l’avocat a accès aux autres pièces du dossier

L’avocat en arrivant, informé de l’existence d’un braquage par deux hommes, pourrait exiger de lire les procès verbaux (PV) des auditions du second gardé à vue. Dans ce cas il constaterait que celui-ci a toujours nié avoir participé au braquage, et bien sûr, en informerait aussitôt son client. Dès lors, on imagine mal le policier affirmant que le premier gardé à vue a reconnu les faits devant deux personnes (le gardé à vue et son avocat) qui savent toutes deux qu’il n’en est rien. Dans une telle configuration, le second gardé à vue est encouragé à continuer à nier les faits si telle est sa position, surtout s’il est l’un des auteurs du braquage.

Venons en maintenant au cadre juridique applicable.

Dans ses décisions, la cour européenne des droits de l’homme a stipulé qu’il faut que “la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires”. Elle considère plus largement que “l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer”.

La difficulté vient du fait qu’il nous faut ici interpréter… l’interprétation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme par la CEDH. En effet, si cette dernière a posé les principes précités, elle n’a pas donné d’indications très précises sur le périmètre d’intervention de l’avocat pendant la garde à vue, les règles rappelées ayant vocation à s’appliquer, pour partie d’entre elles, à toute la procédure et non seulement à cette première période de garde à vue.

Il faut donc rechercher où peut se trouver le point d’équilibre entre d’une part la protection minimale des gardés à vue et d’autre part la garantie d’une efficacité également minimale des investigations de police. Le repère pouvant être le critère de “vulnérabilité” mis en avant par la CEDH.

La police en situation de vulnérabilité ?

Revenons en alors à notre exemple.

Un gardé à vue, à côté duquel se tient son avocat qui n’a pas lu les autres éléments du dossier, et à qui un policier indique faussement – mais de façon neutre, sans aucune forme de menace ou de pression – que l’autre gardé à vue a reconnu les faits, est-il dans une en situation de vulnérabilité manifestement inacceptable ?

Ou bien doit on considérer que le gardé à vue, du fait de la présence de son avocat, est dans une situation qui ne le rend pas vulnérable en ce sens que s’il veut continuer à affirmer qu’il n’a pas participé au braquage, il peut librement le faire, le policier n’étant pas en mesure d’exercer sur lui une quelconque pression réellement efficace ?

Prenons rapidement un autre exemple, comme le suggère Qsmb dans son commentaire que je reformule ci-dessous car il est très pertinent :

Un policier qui, cette fois sans rien inventer, a déjà réuni divers éléments, peut volontairement laisser le gardé à vue faire des déclarations contraires aux éléments recueillis afin de pouvoir le mettre ensuite face à ses contradictions et/ou mensonges, ce qui souvent se révèle efficace. On peut supposer par exemple qu’un témoin ait déclaré que le gardé à vue était bien sur le lieu de commission de l’infraction et que le gardé à vue, ignorant cette déposition, affirme qu’il était ailleurs. Or, si l’avocat commence par lire la déposition du témoin et informe le gardé à vue de son contenu, celui-ci va adapter ses déclarations pour ne pas être pris en défaut. Les policiers peuvent ainsi perdre une occasion de le confondre.

C’est, au final, la question complexe des limites des droits de la défense, notion dont on peut difficilement concevoir qu’elle devienne un joker permettant de paralyser les enquêtes en mettant, d’une certaine façon, les services de police en situation de… vulnérabilité.

Sans doute doit-on être attentif aux arguments développés par les avocats, qui, il ne faut pas l’oublier, ont pour objectif premier la protection de leurs clients contre les poursuites judiciaires. Mais il n’est pas non plus aberrant de considérer que la loi nouvelle a permis d’atteindre un équilibre acceptable, la société étant en droit d’utiliser tous les moyens nécessaires à la recherche, la poursuite et la condamnation des auteurs d’infractions.

Quoi qu’il en soit, les juges français vont devoir, une fois encore, répondre aux nouveaux argumentaires des avocats et continuer à construire une jurisprudence. Et essayer de trouver ce point d’équilibre entre des impératifs contraires. Et cela n’est pas simple. Ce qui explique les débats, des points de vue différents, des hésitations que l’on observe en ce moment au sein de l’institution judiciaire. Et dans les services de police, la crainte d’une obligation, à l’avenir, de modifier encore la façon de faire et, d’ici là, d’avoir des pratiques éventuellement jugées plus tard irrégulières.

Et d’où, malheureusement, une nouvelle période d’instabilité juridique.

Notons pour finir que des avocats semblent avoir déposé les premières “questions prioritaires de constitutionnalité” (QPC) à propos de la nouvelle loi, autour de ce qui vient d’être décrit plus haut. Il est plus que regrettable que le Conseil Constitutionnel n’ait pas été saisi avant la promulgation de la loi, ce qui aurait, le concernant, mis fin à toutes les incertitudes en faisant obstacle à tout dépôt de QPC. Mais il aurait fallu, pour cela, que le législateur, et le gouvernement, n’attendent pas délibérément le dernier moment pour tirer les conséquences des arrêts successifs de la CEDH.

Photos flickr antwerpenR zigazou76

Maître Eolas avait d’ailleurs déjà discuté de tout cela avec les lecteurs du Monde.fr lors d’un chat et il a décrit sa première garde à vue pour Libération.

Il augmente cette réforme en live-tweetant pour la première fois une garde à vue, nous vous proposons de le retrouver grâce à Storify.

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image cc Flickr Jon Wiley